拍卖法第二十二条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买”。根据该条规定，拍卖人及其工作人员不能为自己的利益以自己的名义参加竞买，这一点是毋庸置疑的。拍卖法第三十四条规定：“竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买”。根据该条规定，竞买人可以委托其代理人参加竞买，这一点也是无庸置疑的。问题是，竞买人可否委托拍卖人来协助其竞买呢?

　　在国外拍卖中，在拍卖会现场设置委托竞买席是非常平常的事儿，通过委托竞买席上的电话进行竞买的人通常比在现场竞买的人还要多。但是在2005年之前，我国有些工商部门依据拍卖法第二十二条规定，笼统地将委托竞买席看做是违法的，并由此导致了不少冲突与纠纷。最近上海又一次发生了工商部门禁止拍卖公司在拍卖现场设置委托竞买席的事件。设置委托竞买席真的违法吗?

　　一、委托竞买席不是拍卖法第二十二条规范的问题

　　拍卖法第二十二条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买”。笔者认为这一规定的内容包含几种含义：第一，拍卖人不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动;第二，拍卖人不得委托他人代表拍卖企业参加竞买;第三，拍卖企业的工作人员不得以自己名义参加竞买;第四，拍卖企业的工作人员不得委托他人代为参加竞买;第五，禁止参加的拍卖活动限于拍卖人自己组织的拍卖活动;第六，禁止竞买的范围限于以拍卖人的名义或拍卖人工作人员的名义，为拍卖人的利益或为拍卖人工作人员的利益而从事的竞买活动。拍卖企业或者拍卖企业的工作人员以他人的名义为了他人的利益参与本企业组织的拍卖活动中的竞买行为，不在拍卖法第二十二条禁止的范围内。至于这种行为是否合法，我们将在以后予以讨论。所以“委托竞买席”问题不是拍卖法第二十二条规范的问题。实践中有些工商行政管理部门以拍卖公司设立“委托竞买席”违反拍卖法第二十二条的规定为由，对拍卖公司作出行政处罚适用的法律是值得商榷的。

　　二、委托竞买席上拍卖人代竞买人做了什么？

　　有些工商部门禁止设立委托竞买席的理由主要是认为这样会导致双方代理。其实，拍卖人既不是委托人的代理人，也不是竞买人的代理人。拍卖人与竞买人之间是一种独特的竞买服务关系。拍卖人对竞买人或买受人履行义务并享受权利。如果说在委托竞买中，拍卖人是竞买人的代理人，那么就会出现拍卖人(卖方)代理竞买人(买方)与自己(卖方)进行交易的荒唐结论，这在一般的买卖交易中是绝对不可思议的。即便是在委托竞买中，拍卖人确实接受了竞买人的委托“代为举牌”，拍卖人在这种情况下也不应该是民法意义上代理买方“买”的代理人，即拍卖人不可能成为竞买人的“代为竞买”意义上的代理人。那么“代为举牌”究竟是“代”竞买人做了什么呢?因此，我们有必要弄清楚“代为举牌”的性质和含义。

　　我们首先要弄清楚拍卖与一般的买卖交易相比，有哪些地方是一样的，有哪些地方是不一样的。拍卖与一般的买卖都是一种合同行为，无论什么合同，其签订过程都是一个讨价还价的过程。用法律上的术语来表达，就是都需要经过要约和承诺的过程。在这一点上所有的合同都是一样的。只不过，不同的合同其具体要约和承诺的方式不同而已。拍卖与一般的买卖合同的区别就在于其具有独特的要约和承诺方式。合同一方当事人的代理人就是代理当事人向另一方当事人做要约和承诺表示的人。卖方的代理人是代理卖方为“卖”行为的人，具体讲是为了卖方的利益，以卖方的名义向“买方”做“卖”的要约和承诺表示的人。买方的代理人应该是代理买方为“买”行为的人，具体讲是为了买方的利益，以买方的名义向“卖方”做“买”要约和承诺表示的人。即如果要证明在委托竞投中，拍卖人是竞买人的代理人，就必须证明拍卖人是在以竞买人的名义代理竞买人为“买”的要约和承诺表示。那么在委托竞投中拍卖人“代为举牌”的行为是否是代理竞买人做要约或承诺呢?

　　拍卖会上，通过公开竞价和拍卖师落槌的典型“拍卖”方式主要是为了确定了一个因素，即合同的价款。“合同价款”作为合同中的一个关键性要素，其确定同样也要通过买卖双方的要约和承诺过程。拍卖与一般的买卖相比，其特征集中体现在确定“合同价款”的要约和承诺方式上。一般的理论认为，在拍卖中，竞买人的“应价”或“叫价”行为是要约行为，拍卖人(通过主持拍卖活动的拍卖师)的“落槌”或其他确认行为是承诺行为。拍卖与一般买卖相比，其要约和承诺的特征(在最常见的升价式拍卖中)主要体现在：

　　第一，竞买人的应价(要约)是公开的，每个竞买人都知道其他竞买人已经发出的邀约内容。

　　第二，竞买人的应价(要约)不但要到达拍卖人，而且还必须到达每一个竞买人。而且竞买人的要约到达拍卖人和其他竞买人后立即生效，不得撤回。

　　第三，当一个新的应价(要约)出现后，原应价(要约)立即自行失效。

　　第四，理论上讲，每个竞买人的应价(要约)次数不受限制。在自己原来的应价(要约)失效后，可以再作出新的应价(要约)，直到拍卖人确认为止。

　　第五，拍卖人对最高应价(要约)以落槌或其他公开表示买定的方式来承诺。

　　在明白了拍卖中，竞买人要约的方式和特征后，我们再来分析在委托竞投中拍卖人“代为举牌”的行为是否是在代理竞买人向拍卖人做“要约”表示。

　　拍卖实践中的委托竞买大概分为两种情况：一种情况是在拍卖前，由竞买人与拍卖人在《竞买服务合同》中约定，由拍卖人在拍卖现场设立委托竞投电话，拍卖人指派专门的工作人员通过电话的方式，向未能到达拍卖现场的竞买人“现场直播”拍卖现场的情况，由竞买人自己决定是否应价。如果竞买人决定应价，则通过电话告知专门负责接电话的工作人员，然后由该工作人员“代为举牌”应价。另一种是在拍卖前，由竞买人与拍卖人在《竞买服务合同》中约定竞买人愿意作出的“应价”、“应价幅度”或“应价底线”。委托拍卖人指派专门的工作人员在拍卖会现场适时“代为举牌”应价。

　　对于第一种情况，比较容易解释，假设不是设置委托竞投电话，而是设置现场“实况转播式”的电视屏幕，不用指派专门的工作人员负责接电话或“代为举牌”，而是由未到拍卖现场的竞买人自己通过“视频方式”举牌应价，恐怕我们就不会将之归结为是拍卖人代理竞买人竞买了。充其量可能会认为是一种“应价”技术的革新。

　　第二种情况中，由于有了拍卖人指定的工作人员在竞买人授权的范围内“伺机举牌应价”的因素，这种行为的嫌疑就更大了。事实上，第二种行为与第一种行为并无本质上的区别。人们之所以会将之看作是拍卖人代理竞买人竞买的行为，是由于忽略了拍卖的特征所导致的。

　　上面我们已经讲到，拍卖中竞买人的“要约”方式与一般买卖中买方的“要约”方式不同，其中一个重要区别在于：一般买卖中，买方只需要向卖方做要约表示即可，不需要同时向卖方以外的第三人做要约表示。而在拍卖中，每一个竞买人除了向拍卖人做出“应价”(要约)表示外，还必须将自己的“应价”(要约)传达给其他参加拍卖会的所有竞买人才行。这就是拍卖中竞买人要约的最大特征。未到场的竞买人在拍卖前事实上已经通过《竞买服务合同》作出自己的“应价”(要约)表示，如果是一般的买卖，这样的表示就足以起到要约的效果了。但是在拍卖中不行，未到场的竞买人还必须将其要约在拍卖会上适时地传达给其他参与竞买的竞买人，其要约行为才有效。这正是未到场的竞买人委托拍卖人“代为举牌”要完成的内容，即将其“应价”(要约)在拍卖会现场传达给其他竞买人。

　　综上所述，在委托竞投中，拍卖人“代为举牌”的行为本质上只是一种代为向其他竞买人“送达”要约的行为，而不是“代为要约”表示的行为。

　　三、委托竞买席本质上是个技术问题并非法律问题

　　如果说再2005年之前我们对委托竞买活动是否合法还存疑的话，那么在2005年之后这种疑问就不应该继续存在了。因为2005年1月1日商务部出台的《拍卖管理办法》(商务部令2004年第24号)正式生效，该《办法》第三十九条明确规定：“拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席，并在拍卖会开始时对全体竞买人作出说明”。至此，关于拍卖企业能否设立委托竞买席已经不再是一个法律问题。至于拍卖企业如何完善委托竞买席，防止借委托竞买席知名行违法之实，那应该是个技术问题，比如利用网络技术替代人工电话，采取对电话录音，对拍卖会现场全程录像监控等。

　　但是无论如何，为了行政管理方便，对委托竞买席采取一禁了之的做法是不可取的。