盗掘古文化遗址、古墓葬罪(刑诉法第328条第1款)是一种较为少见的破坏和毁损历史文化遗产的妨害国家文物管理秩序的犯罪。司法实践中，虽然认定行为人是否构成本罪较为明晰，但认定盗掘行为所侵害的对象———古文化遗址、古墓葬所属的历史年代、考古价值、范围大小、侵害程度等诸因素，既有较高的专业性，又是量刑的重要前提和依据，因此，对其鉴定显得尤为重要，且鉴定意见要求较为细致而非粗疏。

　　鉴定意见是厘定犯罪的重要参考依据

　　根据刑法规定，是否构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪的前提有两个：盗掘的必须是古文化遗址、古墓葬;盗掘的古文化遗址、古墓葬具有历史、艺术、科学价值。至于被侵害对象是否为古文化遗址、古墓葬，需要专门的人员及专门的知识和科学手段，也需要具有一定鉴定资格的鉴定部门和人员来确认。司法实践中，对古文化遗址、古墓葬如何进行鉴定存在两种观点，第一种观点认为以其中的文物来推断和确定古墓葬的性质，第二种观点认为必须对其本身予以必要的鉴定和确认。

　　笔者认为，只鉴定挖掘出来的文物为哪一个年代，属于几级保护文物，而不对文物出处本身作出一个详细的鉴定意见，不够严谨和科学。因为，古文化遗址、古墓葬年代久远，有时难以分辨是否为古文化遗址、古墓葬，从中挖掘出来的文物既有可能是地下的埋藏物，也有可能是地下文物，还有可能是陪葬物或随葬物，具有相对不确定性。如果在缺乏其他证据印证的情况下，单纯地以行为人非法持有的文物就推断为古文化遗址、古墓葬并进而以本罪追究其刑事责任，可能会违背客观事实。

　　古文化遗址必须有相应的文化层构成，古墓葬不仅通过随葬品体现出来，还通过其本身的结构、材料、形制、规格、葬制等多种特定年代的标识物来体现，而不能仅以挖掘到的文物来推定。由文物专家出具的对由不同文化层构成的古文化遗址的鉴定意见，对由相关结构、材料、形制、规格、葬制等多方面标识物进行描述认定的古墓葬鉴定意见，对整个案件如何处理十分重要。如果行为人盗掘的不是古墓葬而是现代墓葬，就不能适用盗掘古墓葬罪，而有可能构成盗窃珍贵文物罪，也可能构成侵占罪，如有尸体且墓葬主有后代的，则可能构成侮辱尸体罪。

　　鉴定意见的形式规范和实质规范

　　笔者认为，对古文化遗址、古墓葬的鉴定应有一个明确的标准，即应延请省级及以上具有文物鉴定资格的文物专业人员予以鉴定并出具明确的鉴定意见，而不应由文物主管部门及其工作人员进行鉴定。通常情况下，文物鉴定专家应来自于中介机构或与文物行政主管部门没有任何隶属关系的教学科研机构，以保证鉴定意见的客观、公正。

　　这是因为，具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及其埋藏的地下文物均属于国家所有，但其管理者是文物保护主管部门。在盗掘案件中，国家和文物保护主管部门同为受害者。如果不基于中立立场而由受害一方自行委派或委托与其有隶属关系的单位的专家对被侵害对象进行鉴定，其结果的中立性、公正性、客观性势必会受到质疑。

　　为保证鉴定意见更加公允和准确，对于盗掘古文化遗址、古墓葬的，鉴定人须前往现场进行全方位的勘察、鉴定。对所盗掘出的文物的数量、名称、认定级别也应予以明确，并出具相应的鉴定意见。鉴定意见上须有两名以上具有鉴定资格的专家签名并捺印。

　　为保证鉴定的客观、规范，公安机关在延请鉴定人进行现场勘察及勘验时，一般应要求鉴定人员对鉴定对象标注出大小，绘制出图例，描述出相应的历史、艺术、科学价值，并进行全程录音录像。鉴定意见和录音录像视听资料须在法庭审理过程中经过严密的质证、论辩、确认、采信之后方可作为证据使用。必要时，法庭应要求鉴定人员出庭陈述其专家意见，接受控辩双方的交叉询问，确保此类案件的客观、公正审理。